terça-feira, 31 de janeiro de 2012

A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS AUTORIZATIVAS E O IMPORTANTE PAPEL DO PARECER JURÍDICO NO CONTROLEi PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

Hodiernamente são constantes as utilizações de um peculiar “instrumento normativo” pelos legisladores: as chamadas “leis autorizativas”, que dispõem sobre matérias da alçada do Poder Executivo, em especial a celebração de convênios, a consecução de obras e programas.
Nos Municípios a incidência é ainda maior que nos demais entes da federação, conseqüência advinda, principalmente, da grande dificuldade do Judiciário em reprimir e fiscalizar todos os atos realizados pelos mais de cinco mil existentes.
Outro fato que contribui para o uso exacerbado dessas espécies sui generis desprende das regras de competência estabelecidas pelo art. 30 da Constituição Federal, no qual foram descritos conceitos abertos, como “interesse local” e “suplementar”, o que acaba exigindo um grande esforço do intérprete na definição das matérias municipais.
Desse trabalho árduo, resulta ao legislador municipal um campo material muito restrito, o que acarreta numa produção legislativa desinteressada, versando basicamente sobre leis revogadoras, alterações formais no Plano Diretor, criação de datas comemorativas municipais e a denominação de ruas e praças.
Nesse contexto de ócio produtivo e de despreparo hermenêutico surgem as denominadas “leis autorizativas”, que podem ser facilmente identificadas por verbos facultativos que nada impõem ou asseguram ao chefe do Executivo, sendo comuns as expressões: “Fica autorizado”, “Faculta-se” ou “Pode o Executivo”.
Na realidade esses instrumentos não são normativos, nem tampouco podem ser chamados de leis. Estas, diferentemente, são dotadas de características como a imperatividade, a coercibilidade, a generalidade e a abstratividade, bem como possuem uma finalidade lógica, em respeito ao brocardo que diz que elas“não devem conter palavras inúteis”.
Ademais, até mesmo a sua denominação se revela um equívoco, pois a letra morta do texto nada obriga nem autoriza, diferentemente do que ocorre com as legítimas “leis autorizativas” previstas no art. 167, V da Constituição Federal, utilizadas para a abertura de créditos.
Assim, verifica-se que no sistema atual, o chefe do Poder Executivo ficou incumbido de estabelecer as políticas e diretrizes administrativas, bem como criar programas de governo. É o exercício de suas funções típicas independentemente de qualquer intromissão. Esse preceito advém do imperioso respeito ao princípio da separação dos poderes, considerado cláusula pétrea, nos termos do art. 60, §4º, inciso III da Constituição Federal.
Separação que é mitigada pelo sistema de freios e contrapesos, garantidor da coexistência pacífica das funções típicas e atípicas num mesmo Poder, e que, mesmo assim, não amparou o legislador a adentrar no espectro de discricionariedade e conveniência do Poder Executivo.
Vale dizer que, se a função de governo e de Administração não fosse estritamente do chefe do Executivo, seria ilógico o constituinte tê-lo dado a iniciativa privativa para a elaboração das leis orçamentárias – de forma a prever como e onde deveriam ser gastos os recursos públicos – se ele pudesse ser surpreendido por alguma nova despesa oriunda de obra, convênio ou programa exigida pelo Legislativo.
Por esse motivo, em respeito à separação de poderes, o necessário contrapeso se revela na previsão de alguns instrumentos alternativos. É o caso das denominadas “Indicações”, existentes em alguns Regimentos Internos de Casas Legislativas, que visam assegurar ao vereador o exercício de algumas funções essenciais de auxílio, fiscalização, sugestão e assessoramento.
Apesar pouco utilizadas pelos edis pelo fato de não possuírem a “moldura” nem a natureza de “Lei” como ocorre com as ilegítimas “leis autorizativas”, as “Indicações” têm um valor social inestimável, pois o legislador dá publicidade ao exercício de suas funções, sem iludir a população com ideologias demagogas.
De outro modo, as “leis autorizativas”, caso publicadas, somente poderão ser retiradas do ordenamento através do controle judicial. Assim, o que comumente se vê é a simples postura indiferente do Poder Executivo quanto à sua existência. Essa atitude acaba por resultar em desgastes e abusos dos agentes políticos. Enquanto os edis preconizam que o Prefeito não cumpre a Lei. Este acaba realizando um juízo de valor exacerbado, usurpando de atribuição típica do Judiciário.
Diante desse ciclo de conformismo com a inconstitucionalidade, deduz-se que a melhor solução se revela no sentido de se expurgar esse mecanismo antes mesmo de seu nascimento, pois quando entram em vigor, o que se esconde atrás da aparente inofensividade é uma ideologia enganosa, fútil e ardil, que serve para ludibriar eleitores e dar publicidade indevida àqueles que deveriam zelar pelo interesse público no exercício de suas verdadeiras funções.
Daí exsurge a relevância do Parecer Jurídico supressivo ou modificativo no Legislativo, com o fito de evitar que os instrumentos normativos nasçam desprovidos do patológico gene da inconstitucionalidade, transformando-os em “Indicações”, quando possível. De outro modo, será cabível o “abortamento” de projetos irreformáveis, através dos conhecidos Pareceres de inadmissibilidade[1].
Deduz, assim, que o advogado público municipal deve exercer uma postura ativa e ríspida junto às Comissões de Constituição e Justiça – local onde é realizado o controle preventivo – vez que, devido ao imenso número de Municípios existentes na Federação, a fiscalização externa e o controle repressivo constitucional tornam-se insuficientes para conter os incontáveis vícios legais e administrativos que pairam no ordenamento jurídico.
Por fim, vale mencionar que corroboram os argumentos expostos as seguintes decisões encontradas na jurisprudência: STF, ADI 2367 MC-SP; TJ-RS, ADI 70008489858,  ADI 70009539305, ADI 70005738331,  ADI 70007695539,  ADI 70008070823, ADI 70009195504, ADI 70008354045,  ADI 593099377, ADI 70008039786, ADI 70009195504, ADI 70000865733, ADI 70000031658, ADI 70009208612, ADI 70008039786, ADI 70010786044, ADI 70008451452; TJ-SP, ADI 99409.226224-7, ADI 140.165.0/4-00, ADI 114.171-0/6-00, ADI 069.501-0/1-00, ADI 69.371.0, 40.572.0/2, 69.371.0.
Willian Oguido Ogama
Advogado da Câmara Municipal de Maringá

Disponível em: http://contaspublicas.org/2010/09/a-inconstitucionalidade-das-leis-autorizativas-e-o-importante-papel-do-parecer-juridico-no-controle-preventivo-de-constitucionalidade/. Acesso em 31 jan 2012

quarta-feira, 18 de janeiro de 2012

POSSIBILIDADES LEGAIS DE ACÚMULO REMUNERADO DE CARGOS NO SERVIÇO PÚBLICO E DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM CARGO E EMPREGO PÚBLICO, por Geovani da Rocha Gonçalves



Este  é um resumo do artigo que escrevi com o título acima, e em breve estarei disponibilizando o mesmo aqui para leitura na sua íntegra, por enquanto vamos a esta breve colocação.
Existe a possibilidade legal de acúmulo remunerado de cargo ou emprego previsto na Constituição Federal, e ainda assim por exceção, estando  circunscrita ao acúmulo de dois cargos de professores, de um cargo de professor e outro técnico ou científico, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde como profissão regulamentada, a de um cargo ou emprego público com a de agente político (vereador), a de um cargo de juiz com oa de magistério e de um cargo de membro do ministério público com a de magistério. Em todos os casos há necessidade de se verificar a compatibilidade de horário, pois não o sendo, o acúmulo é ilegal.
No que se refere ao acúmulo de proventos de aposentadoria com um cargo ou emprego público em razão da proibição estampada no art. 37, § 10, da Constituição Federal, salvo as exceções previstas no mesmo dispositivo: a acumulação com a remuneração advinda do exercício de cargos eletivos, em comissão ou em razão das exceções previstas no art. 37, XVI, da Constituição Federal (dois cargos de professor, de professor com outro técnico, ou de dois cargos de profissionais de saúde como profissões regulamentadas.).
O benefício previdenciário originário do regime geral, que é aquele em que se aposentam os empregados públicos, encontra-se embasado no art. 201, § 7º, da Constituição Federal [05], e não nos artigos 40, 42 e 142, da Magna Carta, motivo pelo qual não está abarcado pela proibição constante no § 10, do art. 37, da CF. Em outros termos, o empregado público aposentado pode continuar a exercer o emprego em que se aposentou; ou, ainda, se resolver deixá-lo, pode retornar ao serviço público através do adequado concurso público (art. 37, II, da CF), quando poderá ocupar novo cargo, emprego ou função pública.
Quanto as consequências do acúmulo ilegal de cargos ou empregos públicos, é certo que há violação dos os princípios constitucionais que regem a matéria, podendo o servidor ou empregado público sofrer processo administrativo, que após apurada sua falta, poderá ser exonerado (se o vínculo do servidor público for estatutário) ou demitido por justa causa (vínculo do empregado público for celetista) a bem do serviço público, se comprovada a sua má-fé. Antes porém da instalação do processo administrativo disciplinar é dado a oportunidade para que o servidor ou empregado público possa fazer a opção por um dos cargos.

DIREITO MUNICIPAL, por Geovani da Rocha Gonçalves


PORQUE ESTUDAR DIREITO MUNICIPAL?

Muito embora as Faculdades de Direito apresentem o Direito Municipal como matéria optativa e em algumas sequer oferecem tal disciplina, este ramo do Direito é de extrema importância e seu estudo se faz necessário.

Em linhas gerais podemos afirmar que a Constituição de 1988 trouxe um significativo aumento na autonomia dos municípios. No entanto, diversas questões jurídicas relativas ao cotidiano de uma cidade, como transporte coletivo, saneamento básico, lixo, meio ambiente, urbanismo e outras, ainda necessitam de um debate aprofundado, assuntos que o Direito Municipal procura dar respostas, pois dizem respeito a todos os cidadãos e muitas vezes, por falta de um corpo técnico especializado nessa área do direito, os Municípios padecem.

Por isso o profissional que atual nas procuradorias jurídicas dos municípios (ou até mesmo em assessorias jurídicas) devem conhecer a fundo as áreas afetas ao Direito Municipal, como o Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Urbanístico e Ambiental, pois a importância das municipalidades tem se evidenciado pelas competências abrigadas no texto constitucional e pela condição de entes federados, além de serem os mais importantes agentes na concretização e efetivação de políticas públicas.

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terça-feira, 17 de janeiro de 2012

CONCURSO PÚBLICO EM ANO ELEITORAL, por Geovani da Rocha Gonçalves




Sempre que estamos num ano eleitoral surge à dúvida se pode haver concurso público e se pode haver nomeação dos aprovados.
Primeiramente entenda-se que ano eleitoral é o ano em que há eleições para Presidente da República, Governadores, Senadores, Deputados Federais e Deputados Estaduais, ou para Prefeito e Vereadores. Em 2012 podemos dizer que estamos vivenciando um ano eleitoral, porque haverá eleição para Prefeitos e Vereadores, e é nesse contexto, que sempre vem à dúvida se pode haver concurso público e se pode haver nomeação dos aprovados.
De acordo com a Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, conhecida como lei Eleitoral, algumas condutas são proibidas aos agentes políticos (nome técnico que se dá, por exemplo, ao Prefeito, Vereador, Secretários, etc ), como forma de evitar afetar a igualdade e oportunidades entre os candidatos durante o pleito eleitoral.
Essas proibições estão elencadas no art.  73, da Lei 9.504/97, mas no caso em que estamos expondo, nos interessa o inciso V, que assim dispõe:

"Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
[...]
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: (grifo/destaque em negrito nosso)
a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;
b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;
c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo; (grifo/destaque em negrito nosso)
d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;
e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;
[...]"

Do contexto pode-se concluir de plano que o agente político pode realizar concurso público, nomear e contratar servidor público (ou empregado público) mesmo em ano eleitoral, desde que observem as restrições impostas pela lei, ou seja, não pode nomear três meses antes do pleito e nem depois até a data da posse do novo eleito, e ainda observando, desde que o concurso tenha sido homologado depois da data limite (neste ano de 2012 a data limite para a homologação é 07 de julho, já que as eleições ocorrerão em 07 de outubro).
Assim, se a homologação ocorrer antes desta, poderá haver nomeação dos aprovados mesmo nos três meses que antecedem as eleições ou após as mesmas até a posse dos eleitos.

segunda-feira, 16 de janeiro de 2012

DIREITO PÚBLICO

Este blog foi criado para difundir assuntos ligados ao direito público, tais como o Direito Constitucional, Administrativo, com enfoque ao Direito Municipal. Pretendemos trazer assuntos de interesse prático a todos aqueles que militam nessa área ou que tenham um interesse em conhececê-lo.